投资高速公路在中国是个典型的“三门”现象，即“表面迎进去、实际推出来”的“旋转门”、“玻璃门”、“弹簧门”。一方面国家建设高速公路资金短缺，要促进民间资本进入该领域，另一方面已经进入高速公路经营的企业纷纷反映政策多变，经营环境不好，濒临亏损。

　　情况到底怎样，带着这些问题，记者近日采访了交通运输部管理干部学院张柱庭教授。张柱庭教授长期致力于我国交通法制建设，特别是高速公路法律法规的研究。

　　记者：有人认为投资高速公路不像前几年那么光鲜了，特别是遇到了“三门”，您认为怎样才能破解这“三门”呢？

　　张柱庭：我认为，只有走向特许经营才能消除这“三门”，也只有消除了这“三门”高速公路才能走上健康发展的路。

　　党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在两处提到了特许经营制度，一是在第二部分坚持和完善基本经济制度中，要求：“国有资本继续控股经营的自然垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革，根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务，推进公共资源配置市场化。进一步破除各种形式的行政垄断”；二是在第六部分健全城乡发展一体化体制机制中，要求“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构”。

　　根据党的十八届三中全会精神，2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会公布了共68件立法规划。规划共三类，即 ：第一类项目是条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案共47件；第二类项目是需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案共21件； 第三类项目是立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。其中第二类中包括《基础设施和公用事业特许经营法》，该法律草案正由国家发改委组织力量紧锣密鼓的制定。未来的《基础设施和公用事业特许经营法》调整范围，包括基础设施和公用事业两个领域，因此高速公路的特许经营将作为基础设施纳入其中。如果这一法律顺利通过，按照新法优于旧法的规则将自动对《公路法》中有关收费公路的内容予以修改，按照下位法服从上位法的规则《收费公路条例》的内容将服从其要求。这也是《收费公路管理条例》修改中，必须考虑的一个重要原则。

　　记者：高速公路特许经营制度的“特许”，特在何处？

　　张柱庭：特许经营主要有3个方面，一是程序特许，二是实体特许，三是变更或者撤回特许。

　　我国《行政许可法》规定的行政许可方式从程序上划分有两种：一是一般程序下的许可，按申请与受理、审查与决定步骤进行；二是特别程序下的许可，也有人称为特许，主要包括通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定的，赋予公民特定资格依法应当举行国家考试的，赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的。《收费公路管理条例》第11条3款规定的：“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者”，应当属于《行政许可法》规定的特别程序下的许可，从这个意义上讲，《收费公路管理条例》第11条3款规定的招标方式选定投资者已经完成了程序制度上的特许经营。未来《基础设施和公用事业特许经营法》在这一领域发挥的作用，一是将招标上升为法律加以固定；二是和《行政许可法》衔接。反观《收费公路管理条例》第11条3款规定，则是超前的、先进的。但《收费公路管理条例》对应当招标未招标未能列为违规行为予以行政处罚，这是《基础设施和公用事业特许经营法》应当完善的制度。

　　我国《行政许可法》仅仅是从程序上确定了特许制度，不是实体法权利与义务上的特许，因此把经营性公路建设项目视为享有实体法上“特殊权利”是对法律的误读。但特许经营协议是行政合同。行政机关采用招标投标方式选择经营性公路建设项目投资者，招标投标文件以及可能出现的协议，在法律属性上属于行政合同，受行政法律制约，不受民事法律包括合同法制约。行政机关的这一行为被认为是行政行为，因此遇到合同纠纷是按行政案件处理的，最高人民法院法发2004年2号文件《关于规范行政案件案由的通知》，已经将行政合同列为行政案件范畴。

　　特许协议中约定的实体法权益与义务，在不违反法律、行政法规强制性规定条件下，其约定的权利是“特殊权利”、义务是“特殊义务”。目前高速公路建设与经营的协议普遍存在的问题包括：有的无协议、有的协议性质不明、有的内容不规范；签订主体甲方有的是政府、有的是交通运输主管部门、有的是公路管理机构。这些问题有待《基础设施和公用事业特许经营法》作出规定。笔者鉴于省以下地方政府、交通运输主管部门、公路管理机构权威性差、公信力差的实际情况，建议《基础设施和公用事业特许经营法》规定：高速公路基础设施的特许协议由省级交通运输主管部门与投资商签订，省级人民政府统一批准。

　　我国《行政许可法》第8条确实规定了“信赖保护”的原则，因此行政机关采用招标投标方式选择经营性公路建设项目投资者依法取得的行政许可受法律保护，行政机关一般不得擅自改变已经生效的行政许可。特许经营协议是受法律保护的，但不是不能改变的。从现有法律和法理上看，允许两种情形改变：一是行政合同约定情形下的改变；二是法定情形下的改变。根据《行政许可法》第8条2款：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”的规定，可以变更或者撤回已经生效的行政许可，但应当依法给予补偿。建议《基础设施和公用事业特许经营法》规定：诸如绿色通道、节假日减免通行费等变更或者撤回的措施，属于特许协议外造成投资者的损失，政府应当承担法定的主动补偿义务而不是申请补偿的批准权。

　　张柱庭：把高速公路作为基础设施，并和公用事业并列在一起，可以使得公众和决策者更清晰地进行政策法律的对比。例如同为基础设施的水力、电力等，从来没有出现节日用电、假日用水免费的意见，但高速公路则赋予诸多的免费符号，这势必给经营高速公路的主体带来压力。从事高速公路特许经营监管部门反映，高速公路的经营管理单位只讲经济效益而不讲社会效益，法治落后，因此强烈要求统一监管。从事高速公路特许经营的主体反映，对企业而言，最大的障碍仍然是各种“玻璃门”、“弹簧门”、“旋转门”，最大的风险来自于政府不守信，包括不履行合同义务、不兑现与项目有关的承诺、在合同之外增加特许经营者义务等。本来就存在矛盾基础，加之近几年来由于对高速公路收费的种种责难和批评，使得高速公路建设与经营管理吸收国内外经济组织投资能力下降，因此《基础设施和公用事业特许经营法》无疑是对高速公路建设与经营管理的一个巨大推动。

　　政府及交通运输主管部门，亟须通过立法明确准入标准，切实打破“三门”；以法律的形式对各方行为形成硬约束，保障投资者合法权益。